Aproximación al delito de Sustracción Internacional de Menores

A la vista de los múltiples casos que han sido noticia recientemente y con gran repercusión mediática, en particular el caso “Juana Rivas”, nos parece interesante arrojar un poco de luz sobre este delito y su tratamiento legal así como competencial, de manera que  el lector pueda hacerse una idea de cual es el  órgano judicial que debe decidir sobre los menores así como el órgano competente para conocer de una denuncia en un caso similar.

¿Qué significa sustracción internacional de menores?

El traslado de un menor de su lugar de residencia habitual sin consentimiento de la persona o institución que tuviera su custodia o retención del mismo incumpliendo gravemente el derecho de visita atribuido al otro progenitor.

¿Es un delito penal? ¿Qué consecuencias tiene?

Si, se encuentra en el artículo 225 bis del Código Penal español que tiene como consecuencia una pena de dos a cuatro años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de patria potestad por tiempo de cuatro a diez años.

¿Quiénes pueden cometerlo?

En principio el progenitor, pero también los ascendientes del menor y  parientes del progenitor hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, es decir los hermanos y cuñados de este.

¿Quiénes se ven afectados con esta conducta?

Principalmente afecta el bienestar personal del niño, cuyos responsables principales son los padres, quienes optando por incurrir en esta conducta ilícita provocan una crisis familiar afectando la estabilidad doméstica de los menores.

¿Qué debe hacer el progenitor cuyo derecho ha sido vulnerado para recuperar la custodia del menor?

Interponer una demanda con abogado y procurador, ante el juzgado competente donde se encuentre el menor, solicitando la restitución del mismo  y aportando toda la información necesaria relativa a la identidad del progenitor del menor y de la persona que se considere que ha sustraído o retenido al menor, así como los motivos en que se basa para reclamar. Deberá igualmente aportar toda la información que disponga sobre la localización del menor y la identidad de la persona con la que se supone se encuentra.

¿Qué debe hacer el progenitor sustractor del menor?

  Si comunica al otro progenitor o a quien corresponda legalmente su cuidado dentro de las 24 horas siguientes a la sustracción comprometiéndose y llevando a cabo la devolución inmediata queda exenta de pena. El plazo de las 24 horas comienza a  computarse desde la fecha de la denuncia de la sustracción.

¿Qué normativa es aplicable?

La sustracción internacional de menores es una figura compleja del Derecho Internacional Privado, ya que implica la intervención de diferentes Estados, y la aplicación de sus correspondientes  ordenamientos jurídicos.

Para comprender la figura en sus dimensiones jurídicas debemos remitirnos a los tratados o convenios internacionales de los cuales los Estados forman parte, teniendo en cuenta el ámbito internacional, intracomunitario y  nacional, ya que estos serán los instrumentos que el juez debe interpretar y aplicar para dar una solución justa, razonable, uniforme, completa y efectiva a las partes.

En el ámbito internacional:Aquí debemos mencionar como fuente normativa relevante, el  Convenio del 25 de octubre de 1980 sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción  Internacional De menores  como aquel  que constituye la base regulatoria en  cuanto al ámbito de aplicación, presupuestos exigidos para el pedido de la restitución, legitimación activa, limitaciones del juez competente, y excepciones a la obligación de restituir al menor, entre otras; considerando que cuenta con 98 partes contratantes, es decir que vincula a un gran número de Estados a nivel internacional.

La guía de buenas prácticas, medidas de aplicación, de la Conferencia de La Haya, ya dejaba muy claro este punto en el año 2003 al señalar que: ”El procedimiento expeditivo es esencial en todas las etapas del proceso del Convenio, incluidas las apelaciones. Los Estados contratantes deberán utilizar los mejores procedimientos de urgencia disponibles para lograr los objetivos del Convenio. Casi todos los aspectos de aplicación afectarán la rapidez del trámite de las peticiones

En el ámbito intracomunitario: el Reglamento (CE) nº 2201/03, del Consejo, de 27 de noviembre de 2003, relativo a la competencia, reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental que complementa y desarrolla aspectos procesales del Convenio de La Haya, estableciendo su consolidación. El mismo establece en su artículo 60 la primacía del reglamento en las materias reguladas por el mismo frente a diversos convenios dentro de los cuales se encuentra el de sustracción internacional de menores de la Haya de 1980; reconoce el derecho de los menores a ser oídos teniendo en cuenta su grado de madurez e introduce foros de competencia en materia de sustracción internacional de menores.

Por último, en el ámbito nacional:

  • En materia civil la Ley de jurisdicción voluntaria nº 15/2015 que introdujoen el artículo 778 los apartados 4º, 5º y 6º en la LEC sobre Medidas relativas a la restitución o retorno de menores en los supuestos de sustracción internacional determinando la competencia del juez de primera instancia de la capital de la provincia en materia de derecho de familia en cuya circunscripción se halle el menor; la legitimidad activa y procedimiento con carácter urgente y preferente.
  • En materia penalse debe tener en cuenta que esta conducta configura un delito tipificado en el Código Penal a través del artículo 225 bis que sanciona a quien lo cometa con la pena de dos a cuatro años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de patria potestad por tiempo de cuatro a diez años, como legitimado activo al progenitor, sus parientes en segundo grado por consanguinidad o afinidad y a los ascendientes del menor que incurrieran en las conductas tipificadas.

Algunas consideraciones a tener en cuenta:

Teniendo en cuenta esta regulación normativa, es evidente que no es fácil poder analizar un caso concreto, pues en todos ellos intervienen circunstancias específicas que podrían alterar la realidad de los hechos, si bien, se podría decir que la normativa legal intenta evitar que los progenitores puedan por la vía de los hechos lesionar el derecho del menor a tener relación con sus progenitores, y así mismo a violentar el bienestar del menor sacándolo de su entorno y zona de confort y seguridad, salvo en casos extremos de violencia o riesgo para la integridad de los menores, en cuyo caso se entendería legitimada dicha actuación, siempre bajo la urgente e inmediata intervención judicial o del fiscal.

Así mismo es importante tener en cuenta quien tiene atribuida la custodia de los menores. En la mayoría de los casos, salvo en los casos de custodia compartida,  la suele tener uno de los progenitores, teniendo el otro progenitor establecido un régimen de visitas que en muchos casos en complicado de poder establecerse, sobre todo en los casos en que los progenitores viven en distintas ciudades o incluso distintos países como es el caso de Juana Rivas.

La falta de restitución por parte del progenitor no custodio, o para el caso de custodia compartida cualquiera de ellos,  podría conllevar la comisión del delito salvo que, como ya hemos aclarado, exista razones de riesgo para los menores que justificasen la falta de entrega, lo cual debería ponerse en conocimiento del otro cónyuge o de la autoridad judicial correspondiente en el plazo máximo de 24 horas.

Nuestro código penal le da una relevancia importante a la “comunicación” y al “plazo” en la cual dicha comunicación o la restitución del menor se produce, de manera que puedan quedar fuera del tipo penal situaciones imprevistas o de aislamiento temporal que impidan la comunicación no más de 24 horas. La falta de comunicación más allá de las 24 horas siguientes a la presentación de la denuncia determina la comisión del delito para el caso de que el menor no haya sido restituido o comunicado su paradero.

Teniendo en cuenta lo anterior, es importante tener en cuenta el modo en el cual dicha comunicación de efectúa pues de ello dependerá en gran medida la posibilidad de probar dicha comunicación,  por lo que debe de efectuarse de algún modo que se pueda dejar constancia de la misma, para evitar posibles malentendidos o situaciones indeseadas.

Es importante tener en cuenta que el delito de sustracción de menores puede ser cometido por cualquier familiar del menor hasta el 2º grado, por lo que esta obligación de comunicación inmediata del paradero del menor o su restitución al progenitor custodio también les sería de aplicación a los abuelos, y tíos del menor,  con quienes muy  habitualmente los niños suelen pasar mucho tiempo custodiados por dichos familiares cuando el progenitor no puede hacerse cargo.

Esperamos que estas líneas sirvan para arrojar un poco de luz sobre este tipo delictivo tan controvertido y actual y que por desgracia, debido a la movilidad geográfica y a la internacionalización de las relaciones personales, cada vez está más de actualidad.